Abogada Sara de Celis
GUARDA Y CUSTODIA
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Qué es la guarda y custodia
En realidad, la guarda y custodia es la convivencia con el hijo menor. Es el tiempo que se establece judicialmente para convivir con un hijo, una vez que se ha producido la ruptura de pareja.
La guarda y custodia (convivencia) puede ser exclusiva a favor de un progenitor solo (madre o padre), o puede establecerse compartida (a favor de ambos, intentando mantener la alternancia en la convivencia con el menor).
No hay que confundir guarda y custodia con patria potestad, porque no es lo mismo, y ostentar o no la guarda y custodia, no otorga mayor prerrogativa a un progenitor que al otro, solamente supondrá que si la custodia es exclusiva, habrá un progenitor (el custodio) que convivirá más tiempo con el hijo que el otro, pero eso no va a implicar que pueda decidir en solitario las cuestiones importantes del hijo, porque éstas serían propias de la patria potestad que ejercerán ambos progenitores.
Por tanto, tener la guarda y custodia, significa tener tiempo de convivencia con nuestros hijos; bien sea en exclusiva, o bien sea compartida con el otro progenitor (que si puede establecerse, sin duda es el sistema más adecuado).
Si imaginamos un círculo grande, éste sería la patria potestad, y dentro de éste, habría otro círculo más pequeño que sería la guarda y custodia.
Lo curioso del asunto, es que judicialmente, más del 80% de las controversias entre progenitores por los hijos menores, se centran en el tema de la guarda y custodia, y no en el de la patria potestad, que es sumamente importante.
Qué significa tener la guarda y custodia
Significa que el mayor tiempo de convivencia con el menor, lo tendrá ese progenitor (al que habitualmente se le llama progenitor custodio).
Por tanto, implica convivir más tiempo y tomar las decisiones propias del día a día, que no sean trascendentales en el desarrollo del menor (porque eso ya sería patria potestad).
El hecho de tener o no la guarda y custodia, no otorga más facultades a ese progenitor respecto del otro, pues la cuestiones importantes del menor, deberán ser decididas conjuntamente, o en caso de discrepancia, solicitar la pertinente autorización judicial (en temas como colegio, domicilio, educación religiosa, realización de ciertas actividades, tratamientos médicos…etc).
Custodia compartida
En el año 2013, el Tribunal Supremo establece los criterios para aplicar en cada caso y poder decidir si el sistema de custodia compartida es el más adecuado para regular la convivencia de un menor y sus progenitores, una vez que se produce la crisis entre éstos.
Cuando hablamos de custodia, hablamos de convivencia. Ni más ni menos. Es decir, se trata de establecer los períodos de convivencia de cada progenitor con el menor.
Tener la custodia (en el caso de custodia exclusiva del padre o de la madre) no implica que el progenitor custodio tenga más derechos o poder que el otro. Sino que será el que más tiempo de convivencia disfrute con el menor. A veces, esa decisión no se toma porque ese padre/madre sea mejor que el otro, sino por cuestiones de logística (horarios, domicilio, apoyos familiares…).
Como decía, el Tribunal Supremo desde el año 2013 ha dictado múltiples resoluciones sobre la cuestión. Y ha fijado Doctrina en el sentido de determinar que la custodia compartida NO es un sistema excepcional, y que siempre que pueda darse, sin duda, será el más beneficioso para nuestros hijos.
La pregunta es... ¿y cuándo puede darse? Pues ahí volvemos a la Sentencia del 2013 (29/4/2013) que establece los parámetros que han de valorarse: actitud y aptitud de los progenitores, cuáles eran las prácticas anteriores a la ruptura en cuanto al cuidado y dedicación del hijo, distancias de domicilios, horarios de trabajo, apoyos familiares, opinión de los hijos si tienen suficiente madurez, pruebas psico-sociales que se hayan realizado... y cualquier otra circunstancia que pueda servir para determinar si es el mejor sistema para ese menor en concreto.
En realidad, lo que busca la custodia compartida es que el menor pueda convivir con cada progenitor el tiempo real que éste tenga para ejercer el rol de progenitor, de forma que ese progenitor pueda participar activamente en el día a día de su hijo, encargarse de las rutinas diarias (deberes, colegio, comidas, cenas, baños...) y en definitiva, intentar que la convivencia con el hijo sea lo más parecido posible a como era antes de que tuviera lugar la separación de los progenitores.
Está probado que este sistema, favorece el entendimiento de los progenitores, que tienen que esforzarse por llegar a acuerdos, dialogar; y simultáneamente, permite al hijo evitar cualquier conflicto de lealtades y sufrir el «sentimiento de pérdida», así como le permite superar la crisis de sus padres con mayor facilidad; pero es muy importante que la actitud de los progenitores se destine única y exclusivamente al bienestar de su hijo, favoreciendo la comunicación con el otro progenitor en todo momento.
En los últimos años, los sistemas de custodia compartida más habituales, son los sistemas semanales alternos (computados por ejemplo de lunes a lunes), de tal forma que sea el progenitor que inicia la convivencia el que acuda al centro escolar el lunes a recoger al menor, y comenzar su semana de convivencia.
Pero de todas formas, no hay un sistema tasado (no tiene que ser siempre por semanas, o por quincenas, o por meses); sino que hay que confeccionar un «traje a medida» para cada familia, teniendo en cuenta los horarios, obligaciones y rutinas de todos los miembros, para que el sistema realmente funcione de forma beneficiosa.
Por ejemplo: Antes de que el TS estableciera como algo habitual la custodia compartida, nos encargamos en el despacho de gestionar la guarda y custodia de un menor cuyos padres tenían horarios completamente diferentes, pero que se compaginaban entre sí a la perfección: El padre trabajaba durante el día hasta las 19.00 horas, y la madre trabajaba de 23.30 horas a las 07.30 horas. Ambos descansaban los fines de semana.
En el juzgado propusimos – a petición de la madre - que se estableciera un sistema de custodia compartida diario: Alegamos que ambos progenitores vivían en calles paralelas, y que cuando estaban juntos el sistema de cuidado del hijo era el mismo que ahora se proponía, es decir: El menor cenaba y dormía con su padre. A las 8.00 horas la madre lo recogía, desayunaban y lo llevaba al colegio. Pasaban el resto del día juntos (comida, merienda, deberes) y a las 19.30, el niño cruzaba de acera e iba a casa de su padre. Cada progenitor disfrutaría con su hijo dos fines de semana alternos al mes.
La petición prosperó, porque realmente, era el sistema que mejor se adaptaba a aquella familia, y permitía que ambos estuvieran con el hijo, ocupándose de su día a día cuando sus horarios laborales se lo permitían.
Ese sistema se mantuvo hasta la mayoría de edad del hijo.
Cómo solicitar la guarda y custodia de mi hijo
Cuando existen hijos menores y se produce una crisis de pareja, han de regularse todas las cuestiones del hijo/a (da igual que los padres no estén casados, para el tema de los hijos, la aplicación de la ley es exactamente la misma).
Por tanto, a falta de acuerdo entre los progenitores para determinar las cuestiones importantes sobre los hijos (patria potestad, custodia, alimentos, gastos extraordinarios…), habrá que acudir a la vía contenciosa judicial, interponiendo la pertinente demanda.
En esa demanda, se deberá relatar la rutina de la familia, cómo se hacían las cosas antes de la separación, y proponer - pensando solo en el bienestar del hijo - cuál puede ser el sistema más idóneo para regular la convivencia de cara al futuro.
Tras la contestación a la demanda, se celebrará una Vista con intervención del Ministerio Fiscal – donde se practicará prueba, y las partes harán alegaciones - y el Juzgador dictará Sentencia estableciendo las cuestiones atinentes al hijo menor, y entre ellas, el sistema de custodia.
Esa Sentencia será apelable ante la Audiencia Provincial, en el plazo de 20 días desde el día siguiente al que se notifique la Sentencia.
Cómo ganar un juicio de guarda y custodia
No existe un fórmula mágica para «ganar» un juicio de guarda y custodia… es más, yo diría que nadie gana en este tipo de juicios, y que la familia en conjunto, pierde. Sin duda, es así.
Ahora bien, si lo que se pregunta es cómo conseguir la guarda y custodia que uno quiere, tengo que decir que dependerá de varios factores, comenzando porque ese sistema que se solicite sea el verdaderamente adecuado al interés del menor.
Es importante reflejar en la demanda las rutinas de la familia, la forma de organización y como «funcionaba» esa familia cuando vivían todos juntos; e intentar proponer un sistema que sea lo más afín a dicha forma de organización; precisamente para asegurar que el menor pueda seguir relacionándose con sus progenitores, y para intentar que note lo menos posible la ruptura de sus padres (minimizar en la medida de lo posible el mayor número de cambios).
Dependerá por tanto (el que estimen lo solicitado por un progenitor) del cómo se documente en la demanda, si es una propuesta viable y adecuada para el menor, de la actitud y aptitud de ambos progenitores, del apoyo familiar con que se cuente, de las valoraciones psico sociales que se hayan realizado, de la opinión que tenga el menor (que no es que decida, pero que podrá ser escuchado si tiene suficiente madurez y en todo caso si tiene más de 12 años) y en definitiva, la valoración de todas esas pruebas, permitirá al juez establecer un sistema que buscará ser el más favorable para el menor.
Hay que pensar siempre en lo mejor para los niños, y no en lo mejor para los adultos.
Por ejemplo: Juan y María se separan, y tienen una hija en común (Andrea) de 6 años. Andrea adora a sus padres, y éstos a la niña. Como pareja, distribuían los roles tanto de actividades domésticas como en relación al cuidado de la niña. Se apoyaban y complementaban, como dos personas que vivían juntas.
Además, ambos trabajaba en horario de mañana, de 9 a 15.00 horas, en Delegación del gobierno regional.
Tras la ruptura, la madre quiere tener la custodia exclusiva. Aduce que Juan se portó mal, se enamoró de otra persona y cree que la hija estará mejor con ella, aunque reconoce que Juan – al igual que ella - se ocupaba de tareas de la hija, de llevarla al cole, recogerla, hacer deberes… etc.
Con este planteamiento, la propuesta de María probablemente no sería estimada, porque María está juzgando a Juan como marido, NO COMO PADRE, y lo que hay que pensar es en Andrea, en la relación de ésta con sus dos progenitores, a los que estaba vinculada por igual.
Este caso, fue tramitado en el despacho (hemos cambiado los nombres lógicamente), y finalmente se estimó lo que pedía nuestro cliente (Juan), estableciéndose custodia compartida semanal alterna.
Régimen de visitas, derecho u obligación
Esta es una buena pregunta… yo diría que es una obligación, en tanto en cuanto, los progenitores tenemos la obligación de tener a los hijos en nuestra compañía; pero a la vez supone un derecho recíproco: del progenitor para estar con su hijo, y del hijo para disfrutar y relacionarse con el otro progenitor.
Si bien, habrá que atender en cada caso a la forma en que venga redactada esa estancia/visita, en el convenio regulador, en la Sentencia o en el Auto.
Me explico:
.- Por ejemplo, si en la Sentencia se hace constar que el «progenitor podrá visitar a su hijo los martes y jueves por la tarde, siempre que sus obligaciones laborales se lo permitan» está claro que no es una obligación. El progenitor «podrá», y si no puede por motivos laborales - actuando con sentido común - deberá advertirlo al otro progenitor para que el hijo sepa que esa estancia no va a poder tener lugar, y pueda organizarse.
.- Si en la Sentencia se fija esa estancia no condicionada, sino como obligatoria, está claro que ha de cumplirse íntegramente para evitar problemas derivados de incumplimientos.
Derecho de visitas de los abuelos
El artículo 160 del Código Civil establece que no se impedirá el derecho de relación de los abuelos y allegados con los menores. Hasta el año 1981, no existía norma alguna en nuestro ordenamiento que recogiese expresamente tal previsión (a diferencia de lo que sucedía en otros países europeos, como fue el caso de Francia ya en 1857 y posteriormente a través de su inclusión en el art. 371.4 del Código Francés).
Este derecho asiste tanto al menor como a los familiares del mismo, y resulta exigible porque se asienta sobre el vínculo familiar, la fuerza de la sangre o el cariño. No obstante el legislador regula el derecho de relación, sin concretar su contenido, que en todo caso habrá de venir dado por las circunstancias a estudiar en cada supuesto según el menor al que afecte y en las circunstancias de quien puedan solicitar la relación; aspectos éstos que quedarán sometidos a la facultad de deliberar del juez en cada caso.
En realidad, el precepto contiene dos derechos, ya que se atribuye por igual al menor (siempre menor no emancipado) y a los parientes o allegados, pudiendo cualquiera de ellos solicitarlo por tener legitimación legal; aunque normalmente serán los adultos los que lo soliciten, sin perjuicio de tener en consideración la opinión y deseo del menor no emancipado, que en todo caso también habrá de ser valorada por el Tribunal.
El derecho de relación del art. 160 CC no implica relación paterno filial alguna y algunos sectores, han venido entendiendo el derecho de relación como algo negativo al considerar que “significa una intromisión más en la autonomía del ejercicio de la patria potestad”.
En este sentido, y partiendo de que el Derecho de relación al que nos referimos, nada tiene que ver ni con la patria potestad ni tampoco con la guarda y custodia que ejercen los progenitores sobre los menores; podemos citar distintas resoluciones en las que tales premisas se ponen de manifiesto, como la Sentencia de la AP Valencia de fecha 20-06-1991 que declaraba que “En todo caso, la comunicación de los abuelos o, en general otros parientes con el niño no ha de suponer merma alguna en el ejercicio por el progenitor con quien éste no conviva, del derecho de visitas, en cuanto ámbitos distintos pero compatibles”.
El derecho a relacionarse que faculta el art. 160 CC implicará cualquier medio de comunicación (telefónica, visitas, o tener al menor en su compañía en los períodos que se determinen legalmente).
Merece especial atención señalar que el art. 160 CC sólo prevé que se impida ese derecho de relación cuando concurra “Justa causa” (que además deberá probar siempre la parte que alegue dicha causa y que pretenda impedir el derecho de relación), por lo que se debe analizar en cada caso qué hay que entender por tal concepto.
Los menores tienen lo que podemos denominar el núcleo estricto que compone la familia inmediata (progenitores y hermanos), pero también tiene otra familia, llamada extensa y un entorno social y de amistades, que es necesario que conserve para que tenga un desarrollo normal. En este sentido, la Sentencia del TS de fecha 12- Mayo-2011 dispone que “El Sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”.
Es por ello, por lo que con ocasión de rupturas entre los progenitores o fallecimiento de uno de ellos o malas relaciones con ciertos parientes, el menor puede verse altamente perjudicado en el derecho de relación que tenga con tales parientes o allegados (entre los que se pueden encontrar nuevas parejas de sus progenitores con los que haya convivido, amigos, padrinos o madrinas, …etc).
Derecho de visita del padre
Particularmente, el término «Visita» me horroriza profundamente, porque no me acabo de acostumbrar a que un progenitor (madre o padre) «visite» a quien es su hijo.
Las visitas, se hacen a amigos, vecinos, familiares… pero no a un propio hijo, y uno de los problemas más graves que tenemos en la actualidad es el uso del lenguaje, sobre todo en la jurisdicción de familia, donde se siguen utilizando términos inadecuados que tienen un contenido negativo y que dan lugar a muchas discrepancias… (como es el caso de las visitas, la patria potestad… etc).
A mí, me gusta más hablar de «Tiempo de estancia y/o tiempo de convivencia», creo que es más acertado, y de entrada, se elimina la connotación que tiene el término «visita» para el progenitor que no es custodio.
Dicho esto, os comento: Bien sea que un solo progenitor tenga la custodia, o bien sea que ésta sea compartida entre ambos; se pueden estipular ESTANCIAS (mal llamadas «visitas») para que el otro progenitor (no custodio) pueda disfrutar tiempo con su hijo, y no transcurra mucho tiempo sin que ambos estén en contacto.
Esas «estancias» pueden establecerse a favor del padre o de la madre, y no sólo del padre.
Se articularán en función del tipo de régimen de custodia establecido, así como de los horarios laborales de los progenitores y del propio menor, para que puedan relacionarse sin problemas.
Por ejemplo: El sistema habitual (guarda y custodia para un progenitor, el padre). El juez establece que de forma habitual, el niño conviva con su padre, y que la madre pueda disfrutar de tiempo con él («visitas») los martes y jueves desde la salida del colegio donde lo recogerá, hasta las 19.30 horas. El menor disfrutará cada fin de semana, con carácter alterno, con un progenitor.
Otro ejemplo (en custodia compartida): El menor convive con su padre una semana y con su madre otra semana. El progenitor no custodio (el que no esté conviviendo la semana con su hijo) podrá disfrutar de tiempo de estancia los miércoles, desde la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 19.30 horas.
Estas estancias, son las que se siguen llamando – desacertadamente - visitas.